2024自考法理学05677串讲资料：法和权利调控

2024自考法理学05677串讲资料：法和权利调控

第一部分作为支配性力量的权力来源

知识点一权力研究的现状和学术基础

在罗马人看来，potentia所表达的是一个人或物影响他人或他物的能力。霍布斯是较早提供有较大影响的权力界说的人物，他按照新学说的机械主义构想，把权力定义为一种因果关系，认为权力就是主动出击的行动者和被动承受的对象之间的关系。马克斯•韦伯的定义是：“权力意味着一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会。”伯特兰•罗素对权力的界说是：“我们可以把权力解释为若干预期结果的产生。因此，权力是一个量的概念。”乔•萨托利的看法是：“权力永远是控制他人的力量和能力——其中包括摆布他们的生活和置他们于死地的力量。”

知识点二作为支配力量的权力资源

权力，实际上就是一种资源，一种存在于社会关系之中的、由一种社会主体所享有的、对相关社会主体和社会资源具有支配性力量的社会资源。

（一）权力是一种资源，一种了可以为人们带来好处，帮助人们实现自己的意志或愿望，使权力握有者对社会主体和其他资源发生影响的重要资源。

（二）权力是一种社会资源，一种存在于社会关系之中作为连接社会关系纽带存在的，影响范围非常广阔的社会资源。

（三）权力是一种具有支配性力量的资源，一种体现主体之间和资源之间不对等的关系、以直接强制性为后盾的特殊社会资源。权力主体具有要求相关主体必须服用的强制性，权力所指向的相关主体和相关资源都要接受权力主体的支配。强制性是所有权利的普遍属性。

知识点三权力资源对我们的影响和价值

（一）权力资源对我们的影响

1、它可以迎合人的本性中的欲望本性，引起人的欲望冲动。

2、权力资源在个人生活和社会历史发展中的重要作用都是重大的。

3、权力资源对国家生活更更具重要性。

（二）权力资源对法所具有的价值

权力对法的制定具有积极的推动作用，许多重要的法典正是由于强有力的权力干预才终于产生的。古代的罗马法和唐律的产生是如此，近代的法国民法典更是在拿破仑权力的强悍保障之下诞生的。

第二部分权力资源的法律调控动因

知识点一法治与权力资源的法律调控

（一）权力资源的法律调控的含义：权力资源的法律调控，主要是指国家权力和政治权利应当来源于宪法和法律的授予；权力的存在应当有益于维护社会成员的利益以及国家和社会的利益；权利的范围应当由法明确规定；权利的行使或运行应当遵循法律原则和规则；权力的滥用、乱用和不用应当为法所禁止；滥用、乱用和不用权力引致负面后果的，权力使用者应当承当相应的法律责任，受到应有的追究。

（二）对权力资源实行法律调控，是法治的基本要义之一。

戴雪的《英宪精义》所揭示的法治要义有三：

1、没有专制权力。

2、官员受一般法律管辖。

3、宪法是本国一般法律的产物。

（三）对权力资源实行法律调控所以是法治的要义之一的原因：

1、法治是一种以法为依据的社会调控方式。法治要求政府机关及其工作人员应当依法行使职权，使权力接受法的制约。实行法治，就意味着应当依法配置和规制国家权力。

2、权力资源是一种极为重要的可以支配社会主体和其他社会资源的强制性力量。现代法治的主要内容就是治理权力的保障权利。

知识点二权力资源的合法化与法律调控

（一）权力资源的合法化与法律调控

权力资源的合法化和权力资源的法律调控，在内涵方面是相通的，所强调的主要是：需要以法调控的权力资源，应当以法的形式予以明确，其范围由法予以规定，其行使有法的根据，超越权力、滥用权力和在权力方面的不作为，都应当承担相应的法律责任。

（二）究竟哪些权力是合法的权力，人们有不同认识：

1、卢梭强调，只有主权者所托付的权利才是合法的，因而也只有行使这种权利的被托付者，才可以充当政府的角色。

2、韦伯将合法性统治权力分为三种：以合理的方式存在的合法性权力；以传统为根据的合法性权力；以领袖个人魅力为基础的合法性权力。

3、狄骥认为：政治权力是一种实际的东西，它所发出的命令只在其符合法律时才是合法的。无论是国王、国会，或是人民中的多数，都无权对他人发号施令，他们的行为只有在合法时才能强加于被统治者。

（二）权力资源的合法化的种类

1、种类：形式合法化和实质合法化。

2、形式合法化即权力资源的存在和行使获得了法的根据。这是权力合法化的初级状况，也是权力合法化的起码要求和标志。

3、实质合法化即权力资源得到属于其支配范围的社会主体的认同，有所谓正当性。这是权力资源合法化较深层面的含义，也是权力合法化的深层要求和标志。

（三）实现权力资源的合法化的原因

1、抑制权力自身的弊病所必须。

2、抑制权力握有者不适当的权力欲、防治滥用权力所必须。

3、保障属于权力支配范围的社会主体获得安全环境所必须。

知识点三法律调控与权力资源弊病的抑制

（一）权力资源弊病的表现

1、权力资源作为一种支配性力量是促使许多人追求它从而坠入深渊的重要原因。

2、权力资源作为一种支配性力量往往成为侵犯人的自由、权利和其他正当利益的工具。

（二）措施

1、通过法律来抑制权力弊病，需要着重抑制政治权力。

2、通过法律来抑制权力弊病，也需要着重抑制专制者的权力。

3、通过法律来抑制权力弊病，还需要着重抑制侵犯自由和权利的权力。

（三）权力资源之所以容易滋生弊病，有种种原因，其中很重要一个原因是人的本性中存在可以使权力资源的弊病得以发作的土壤。池田大作认为：本来权力应当为保护更多的人而存在，应当为善良的目的而行使，但由于当权者的心理动机的目的观念的缘故而向坏的方面转化的情况也是不少的。人性的弱点也表现在权力的牺牲者对权力行使者的不当的容忍甚至接纳方面。汤因比认为：人是社会的动物，社会的头等大事就是废止使其成员陷于不能生存的混乱崩溃状态。

知识点四权力资源法律调控的可能性

权力资源法律调控的可能性：

（一）在现代社会，法是国家权力来源的制度渠道，没有法的根据就无所谓国家权力。以国家机关和公职人员的名义所从事的活动，都属于行使国家权力或职权的活动，都应有法的根据，否则不能成立。

（二）在先进的国家，法所寻求的乃是国家生活的稳定和社会生活的安宁，这就同权力往往表现出来的那些侵略性和扩张性大相径庭。通过法来调控权力，就是通过法来直接抑制权力的侵略性和扩张性趋向。

（三）权力和法都是强力的象征。

（四）权力，尤其是国家权力和政治权力是需要法来帮助的。权力是一种可能性，欲使这种可能性富有成效的实现，就需要使权力合法化。

（五）权力的行使并不总是顺畅无阻的，事实上在权力运行的过程中遭遇阻力是常见的事。

（六）法和权力有天然联系。权力在很大程度上就是一种合法的影响。权力就是根据行使这种权力的社会标准、信仰和价值得以确定的影响力形式。

（七）法诚然可以胜任推调控权力资源的角色，但这种角色的作用并非没有限度。

1、权力意志论者把权力意志视为调整人类生活的至高无上的支配性原则，认为在法与权力之间，法只具有一种极为次要的作用，生活的实质就是不屈不挠的为权力而斗争，权力意志的充分发挥不应过分的受到法的限制，并把法的任务仅仅归结为确保权力竞争者之间的暂时休战状态。

2、正如法没有能力调整所有事物一样，法也没有能力调控所有权力。

3、法在与权力资源存在天然联系的同时，也存在天然冲突：法的宗旨在于使权力的使用从属于规定的规则，控制权力的行使，而掌权者通常不愿手中的权力受到限制。

第三部分权力资源的法律调控方式

知识点一权力资源调控与宪政制度

（一）民主的两大议题：人民或多数人握有权力；人民的权力按照符合其根本利益的要求来实现。

（二）把权力资源调控与民主结合起来，一个有效的做法是建立和健全选举制度，而不是一味的削弱权力主体的权力。这是西方人的一个成功经验。在一个现代的民主政治体系中，当权者的合法性将取决于他们在竞争性的选举中是否获胜，取决于他们在制定法律时是否遵守规定的宪法程序。

（三）作为国家形式的民主即民主政体，对权利资源的配置和控制，好于其他政体。罗素的《权力论》以专章讨论权力的节制问题。

（四）对权力资源实行有效的调控，也须借助宪政制度。民主和宪政结合，就使民主成为新型民主，不仅反对专制集权，也可以抵消民主自身容易发生的诸如多数人对少数人的专制之类弊病。在今日中国，完善宪法和以宪法为基础的宪政制度，也需要在宪法中补充、丰富、完善对权力的调控制度。

（四）从民主和宪政的结合上解决权力资源的调控问题，一个重要的方面，我们认为是要分清“所有权”和“管理权”的界限。

知识点二权力资源调控与分分权制衡制度

（一）对权力资源实施有效调控，需要坚持分权和制衡原则。现代国家的权力资源配置方面的成功经验表明，分权和制衡是良好且重要的治国之策。应当用法律制度形成和保障适合中国国情的分权和制衡体制，并作为中国法治的一项基本原则。

分权之所以是必要的，主要是因为权力一旦集中，就必然要滋生种种弊病。英国是较早以法的形式确立和保障分权制度的国家，1688年的《英国民法权》和1689年的《权利法案》都规定了分权制度。1789年的《美国宪法》，更是系统的确立了分权制度。

（二）分权的办法：

1、国家权力体系的要素：立法权、行政权、司法权三大要素，分别由三个机关行使。除国家权力需要实行分权型体制外，社会权力以及其他权力也需要实行分权或类似的制度。一个有效的办法是：“把社会权力分给许多人掌握，增设官职，使每一官职只有履行职务时所必要的权限。“

2、每个公民都可以有机会掌握权力，这是实行分权的另一个具体办法。需要实行两项制度：

（1）实行任期制，重大权利实行短期任期制。

（2）每个适合的人都有掌握权利的机会。

（三）权利的制约和平衡

权利的制约和平衡主要是指权力主体所享有和行使的权力只有相对独立性，不存在绝对权力，权力与权力之间应有相互制约的关系，相关权利大体处于平衡的状况。美国是实行分权和制衡体制的典型国家。分权和制衡是不矛盾的，实行分权制度，不是说一个部门不得对另一个部门的决策有任何影响。分权并不排斥各权力主体之间的必要联系。实行权力资源的制约和平衡是无可避免的选择。制约和平衡都应合理、有必要的限度，否则制约和平衡就会从负面影响权力的运行。

知识点三权力调控重点和权利保障及责任追究问题

（一）注重对相关权力资源实行重点调控

权力是一种体系。对权力实行调控，更需要注重调控权力体系中的国家权力、最高权力、中央权力。现代国家权利通常包括立法权力、行政权力、司法权力三要素。其中更应当强调对行政权力的调控。

运用法律调控权力，另一个特别重要的方面，是运用法律对最高权力实行调控。主权和最高治权都属于最高权力的范畴。其中最高治权是法律调控的重中之重。

对中央权力及其同地方权力的关系予以法律调控，也是十分重要的。中国是单一制国家，但福员广阔、人口众多、各地经济和发展水平不平衡。因此要坚持中央的强有力指导，给地方一定的独立性。

（二）权力资源调控和权力保障相结合

权力的滥用和误用，是权利经常受到侵害的主要原因之一。在法治国家，对权力的制约主要依靠三种方式：以权力制约权力、以权利制约权力、以道德制约权力。其中前两种方式主要是以法律制度的形式予以确立和运行；后一种方式在多数情况下并非采取法的形式，只是在必要时也可以把某些对权力的道德制约上升为法律制约的形式。

以法的形式确立和保障权利的一个重要方面，是以法的形式宣告权利的存在。波斯纳在谈到美国宪法的权利保护问题时也指出这两者的关联：美国宪法所保护的许多权利都同反对权力垄断的分权制度相关；对于权利来说，政府权力是具有威胁的另一面。宪法要保护权利，就要限制政府的权力。

权利总是同自由相联的，保障权利同保障自由自然是相通的，保障自由和保障权利一样，需要有法律秩序。一是在法治环境下，自由只有在管理秩序的范围内才是有效的。二是国家以何种形式、在何种程度上行使自己的权力，才能不危机个人自由、不陷入任意的问题。

对权力的制约或调控有利于权利的保障，但不能把权力和权利两者置于完全相对的两个侧面。权利是私有概念，权力则属于公有概念，权利的主体是个人或个体，权力的主体是国家或国家机关，私权利和公权力的关系就是个人和国家或社会和国家的关系。

（三）权力资源调控和责任追究相统一

权力的责任追究主要是指对权力主体不法或不当行使权力的行为所实施的责任追究。现代权力责任追究，起因于多种途径：由于滥用权力产生的责任追究；由于怠用权力产生的责任追究；由于管理不当或不善产生的责任追究；由于应当作为而不作为产生的责任追究；由于公民请求产生的责任追究等等。

在我国，某些具有政治优势的社会团体、具有垄断地位的公营组织以及具有力量优势的武装组织和具有执政、参政地位的政党等，因他们时常代行国家权力，因而也可能由它们形成权力侵害。国家权力责任制度中如果缺少对这些特殊主体的规约，则制度上可能使国家逃避责任，这是法治国家所应避免的。

知识点四权力资源调控的传统形式和新形势

国家职能的实现和国家权力的实现，可以有法定形式和非法定形式之分。采取法定形式是指国家权力主体依据法律制度的规定，在法律秩序中实现国家职能。

按照传统观念看，国家权力体系中不同的权力主要就是立法权、行政权、司法权，国家权力的行使，通常是在这三种权力的分立和制衡的框架中进行的。国家权力的实现，最常见的法定形式也就是同这三种权力相对应的三种形式。“第一种形式是国家权力主体创立、变更和废除规律规范的活动，第二种形式是国家权力主体执行法律规范规定的活动，第三种形式是保护法律规范不受破坏的活动。”这些国家权力的行使，特别是国家管理权力的行使，通常采取命令的调整方式。

从近代的眼光看来，国家权力的实现所采取的法定形式，也扩及国家权力主体之间、国家权力主体和其他社会主体之间的关系、国家权力主体与公民和其他社会主体之间的关系。在国家权力主体与其他社会组织之间，主要是对上级国家机关和上级社会组织的责任。在国家权力主体与公民之间，契约内容的很重要的方面，一是对公民国家权力的承认和支持，二是国家权力主体对公民的允诺、保护和一定程度的管理。

国家权力的实现，采取契约形式的意义：

（1）可以使各方的关系得以简化，使他们有可能就契约的实行问题直接接触，并使关注契约实行的机关直接保证和推动契约的实行。

（2）可以精确地调整各方面关系，明确规定这些关系的参与者所关注的某些事项。

（3）为更好地监督管理机关而进行的契约式活动，有效地促进了相应活动的加强。

（4）能对国家管理的公开化和民主化做出重要贡献。

以法的形式调控权力资源，基本形态有两种：

（1）以法的形式使权力资源固化下来，并以法的形式保障权力资源得以有效配置和实现其价值；

（2）以法的形式限制或控制权力资源，使其尽量减少负面作用。

非法定形式：非法定形式的范围取决于国家权力的性质和内容等多方面的条件。